Como já tratado em artigo anterior [1], os Stock Options Plans (SOP) são planos de compra de ações oferecidos pela companhia aos empegados, concedendo-lhes a oportunidade de, no futuro, em datas específicas e pré-determinadas, adquirir ações da empresa por um preço determinado ou determinável, obtendo futura rentabilidade financeira caso haja valorização da própria empresa.
Apesar do instrumento de SOP ser muito utilizado pelas empresas para incentivar seus empregados quanto ao futuro da companhia, seu tratamento tributário ainda gera longos embates no contencioso tributário quanto a incidência (ou não) do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) e das contribuições previdenciárias sobre os referidos planos.
No tocante ao IRPF, a discussão gira em torno do momento da tributação: (i) se no momento do exercício da opção de compra, sendo aplicada a tabela progressiva do IRPF (podendo chegar à alíquota de até 27,5%); ou (ii) se no momento da venda das ações por parte do beneficiário, com a configuração do ganho de capital, incidindo a alíquota de 15% a 22,5%.
Para as pessoas físicas, a Lei n.º 7.713/1988 aplica o regime de caixa, de forma que a tributação se dá quando a transação financeira efetivamente ocorre, ou seja, na data do pagamento. Portanto, pode-se concluir que só há que se falar em recolhimento do IRPF em momento posterior àquele em que o contribuinte passa a dispor livremente dos recursos.
Entretanto, há alguns precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) nos quais decidiu-se pela tributação do IRPF já no exercício da opção pelo beneficiário, independentemente da posterior alienação dos ativos adquiridos [2].
Destaca-se que o entendimento da autoridade fiscal no sentido de os SOPs possuírem natureza remuneratória intensificou-se especialmente após a edição da Lei nº 11.638/07, da Lei n.º 11.941/09 e do Comitê de Pronunciamentos Contábeis n.º 10.
A Lei n.º 11.638/07 alterou o art. 177 da Lei n.º 6.404/76 (“Lei das S.A.”) para incluir o §5º, incorporando os padrões internacionais de contabilidade à legislação societária brasileira. Posteriormente, a Lei n.º 11.941/09 veio para alterar o art. 187 da Lei das S.A., acrescentando o inciso VI para dispor que a demonstração do resultado financeiro discriminará “as participações de debêntures, empregados, administradores e partes beneficiárias, mesmo na forma de instrumentos financeiros, e de instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados, que não se caracterizem como despesa”.
Por fim, foi editado em 2010 o Pronunciamento n.º 10 (R1) do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), que passou a exigir expressamente que o pagamento baseado em ações seja refletido no resultado e no balanço patrimonial da entidade, de forma que as empresas, principalmente as companhias de capital aberto, se viram obrigadas a registrar os pagamentos baseados em ações em seus livros contábeis. Essa alteração passou a ser um importante fundamento das autuações fiscais que entendiam que tais valores eram verdadeiros pagamentos para os funcionários, aproximando o instituto do conceito de remuneração.
Somado a isso, a Lei n.º 12.973/14 em seu art. 33, caput, utiliza o termo “remuneração” ao tratar do tema dos pagamentos baseados em ações, nos seguintes termos: “o valor da remuneração dos serviços prestados por empregados ou similares, efetuada por meio de acordo com pagamento baseado em ações, deve ser adicionado ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real no período de apuração em que o custo ou a despesa forem apropriados”.
Na contramão dos entendimentos aplicados pela administração fiscal, o TRF-3 decidiu, nos autos da Apelação n.º 5008897-13.2018.4.03.6100, que o IRPF somente incidiria no momento da percepção dos valores com a efetiva alienação das ações, sob pena de desvirtuamento da conceituação da “renda”. Além disso, o julgado afastou a natureza remuneratória dos planos de SOPs, que não seriam tributados nas alíquotas progressivas, mas sim pelo ganho de capital.
Apesar dos entendimentos dos tribunais judiciais, o CARF tem proferido diversos entendimentos no sentido de que o momento do exercício das opções seria passível de incidência do IRPF, uma vez que, supostamente, estaria configurada a disponibilidade jurídica [3].
Portanto, ainda que não existam rendimentos traduzidos em disponibilidade econômica, o colaborador teria a seu favor um acréscimo em seu patrimônio, representado pelas ações incorporadas das quais ele pode livre dispor. Para os adeptos à essa tese, a tributação do IRPF ocorreria quando a condição suspensiva se implementa, e a base de cálculo seria calculada subtraindo-se o valor pago pela ação do valor de mercado no dia do exercício.
No entanto, finalizado o prazo de carência, o colaborador beneficiado permanece na condição de mero acionista, sem qualquer percepção de rendimentos passíveis de incidência do IRPF, uma vez que, nessa etapa, o beneficiário não promoveu a alienação das ações.
O momento da efetiva alienação da ação é o único passível de incidência do imposto, pois, nessa fase, ocorre a verdadeira disponibilidade jurídica do bem, que se traduz em disponibilidade econômica no momento da alienação, percebendo então seu proveito econômico. A base de cálculo então será o valor de venda do ativo, na modalidade de ganho de capital, subtraindo-se desse montante o valor pago pela ação, como vem decidindo os tribunais judiciais.
Na seara trabalhista, o TST, vem reconhecendo ausência de caráter remuneratório dos SOPs, como foi o voto vencedor proferido no Recurso de Revista nº 201000-02.2008.5.15.0140, que julgou no sentido que “apesar a possibilidade da compra e venda de ações decorrer do contrato de trabalho, o trabalhador não possui garantia de obtenção de lucro, podendo este acontecer ou não, por consequência das variações do mercado acionário, consubstanciando-se em vantagem eminentemente mercantil. Dessa forma, o referido direito não se encontra atrelado à força laboral, pois não possui natureza de contraprestação, não havendo se falar, assim, em natureza salarial”. Entretanto, este não parece ser o entendimento formado pelo CARF. Em diversos casos recentemente apreciados, por vezes os conselheiros do tribunal decidiram que os SOPs de ações seriam uma forma de remuneração, o que justificaria a incidência das contribuições sociais previdenciárias [4].
Esse entendimento de que a natureza dos SOPs seria remuneratória se baseia no fato de que as ações são concedidas com caráter pessoal (pelo trabalho), integram o patrimônio do trabalhador sendo irrelevante o nome dado (integrando o conceito de remuneração) e não possuem risco de flutuação de mercado, de modo que não podem ser conceituados como negócio mercantil [5].
Apesar da ampla discussão sobre a natureza dos SOPs, pode-se identificar decisões dos tribunais judiciais que apontam a natureza mercantil dos planos, de forma que não estariam sujeitos à incidência das contribuições previdenciárias e somente seriam passíveis de tributação pelo IRPF no momento de venda das ações, a exemplo da Apelação n.º 5026819-04.2017.4.03.6100 do TRF3.
Assim, é fundamental contar com a assessoria de advogados especializados para analisar os detalhes de cada caso, para estruturar e implementar os planos de opção de compra, de forma a reduzir os riscos tributários.
[1] Artigo disponível em: <https://www.linkedin.com/pulse/op%25C3%25A7%25C3%25B5es-de-compra-ou-subscri%25C3%25A7%25C3%25A3o-o-que-preciso-saber-dcom-law/?trackingId=u7jDDkjQwEwQ3ZSwN6ATKw%3D%3D>
[2] Vide Acórdão n.º 2301-007.000.
[3] Vide Acórdão n.º 2201-002.766.
[4] Vide os Acórdãos n.º 9202-006.628 e 9202-007.378.
[5] Vide Acórdão n.º 2301-003.597.
