As cláusulas de declarações e garantias são disposições muito comuns nos contratos de compra e venda de ativos e/ou participações societárias negociados em operações de M&A, e chamam atenção pelo seu tamanho. Importadas da prática anglo-saxônica – onde são denominadas representations and warranties –, elas nada mais são do que uma série de afirmações feitas pelas partes sobre as condições e a qualidade da sociedade-alvo e dos seus ativos à data da conclusão do negócio.
Essas cláusulas costumam abranger, por exemplo, a regularidade contábil e fiscal da empresa alvo, seus aspectos operacionais e financeiros, endividamento, questões trabalhistas, tributárias, ambientais e de propriedade intelectual, contratos relevantes, capacidade das partes, entre outros temas. Apesar de as declarações do vendedor serem mais extensas, por tratarem dos ativos negociados, o comprador também pode prestar declarações relacionadas à operação, como autorizações para concretização do negócio e origem lícita dos recursos utilizados no pagamento.
As cláusulas de declarações e garantias permitem reduzir assimetria de informações entre as partes, pois o vendedor é incentivado a fornecer o maior número possível de informações ao comprador e garantir a veracidade e a exatidão do que se afirma. Como dificilmente seria possível conhecer o real estado dos ativos negociados dentro do tempo necessário para o fechamento de uma operação de M&A, essas cláusulas assumem papel importante na determinação do preço.
Além disso, elas permitem alocar os riscos envolvidos na operação, já que servirão de parâmetro para as cláusulas de responsabilização e para os mecanismos indenizatórios definidos no contrato. Assim, caso se verifique alguma falsidade ou inexatidão nas declarações e garantias prestadas, a parte prejudicada pode requerer eventual indenização da outra parte que prestou declarações inexatas.
Portanto, é de extrema importância que as declarações e garantias reflitam os achados da auditoria legal e sejam prestadas de forma completa, precisa e verídica.
Destaca-se que, apesar do direito à indenização ser a estipulação mais comum, conforme o teor do que foi atestado, as partes podem adotar outros remédios diante da quebra de uma declaração, como: desfazimento do contrato (e consequente devolução dos valores pagos), obrigatoriedade de sanar a declaração falsa ou até mesmo anulação do contrato. Será este o caso, por exemplo, quando as partes determinarem que algum aspecto do negócio declarado por meio dessa cláusula é essencial à operação.
Com exceção das chamadas core representations [1], é comum que as declarações realizadas por meio desta cláusula sejam associadas a certas qualificadoras que vão modular a intensidade do que é declarado, evitando que a parte preste declarações falsas. É o caso da expressão “no melhor conhecimento”, utilizada para limitar a declaração ao que a parte conhece ou deveria conhecer sobre a sociedade e sua operação a partir da diligência comum.
Outro exemplo é a qualificadora de materialidade, que permite pequenas discrepâncias entre o que foi declarado e a realidade dos negócios, sem que isso configure falsidade nas declarações prestadas. Aqui, apesar de não haver um critério objetivo para o que seria um limite razoável, a prática de mercado tem sido no sentido de admitir uma discrepância que, caso fosse anteriormente conhecida, não faria a parte prejudicada desistir do negócio.
Assim, dada a complexidade técnica e o risco econômico que trazem às operações de M&A, as cláusulas de declarações e garantias devem ser negociadas e cuidadosamente elaboradas, de modo a trazer mais segurança para operação e reduzir os riscos de potenciais litígios futuros.
[1] São declarações consideradas fundamentais e, portanto, inegociáveis. De forma geral, costumam abranger as declarações sobre os poderes e a capacidade das partes de contratar, bem como a propriedade das participações societárias objeto da operação, mas podem variar conforme a operação.
