Em qualquer tipo de contratação, é comum que o contratante tenha interesse em conhecer o objeto que pretende contratar para evitar a frustração de eventuais expectativas inicialmente traçadas. A depender da complexidade do negócio, esse conhecimento será adquirido em maior ou menor intensidade, mas sempre será relevante para o fechamento do negócio.
É nesse contexto que a due diligence (ou auditoria, em português) ganha relevância. Em linhas gerais, trata-se de um procedimento de investigação sobre algum objeto, que poderá ser desde uma sociedade alvo de uma operação de M&A, um fornecedor ou parceiro comercial ou até mesmo um imóvel, para identificar sua situação atual e possíveis contingências envolvidas. A partir dessa investigação, será possível conhecer o objeto investigado de maneira detalhada, o que reduz eventuais assimetrias informacionais entre os contratantes.
Nas operações de M&A, a due diligence geralmente é realizada pelo comprador e observa as seguintes etapas:
- assinatura de um acordo de confidencialidade: caso ainda não tenha sido assinado no início das negociações, esse documento será importante para resguardar as informações disponibilizadas pelo vendedor e assegurar que o comprador não vaze nem utilize as informações recebidas de maneira indevida;
- disponibilização da lista de solicitações e abertura de data room: o comprador elabora uma lista inicial de solicitações com as informações e documentos que deseja receber e cria um data room, normalmente em nuvem, para que o vendedor disponibilize toda a documentação solicitada;
- rodadas de alinhamento e Q&A: a partir da análise das informações disponibilizadas, as partes podem realizar reuniões para alinhar e esclarecer dúvidas que surgirem. Para otimizar esse processo, o comprador geralmente elabora uma lista de solicitações adicionais para que o vendedor responda aos seus questionamentos;
- elaboração de relatório final: esclarecidas as dúvidas, os assessores do comprador elaboram um relatório que identifica e classifica os riscos identificados na auditoria conforme seu grau de gravidade para que o comprador possa tomar uma decisão informada sobre o fechamento do negócio.
Em uma operação de M&A, é comum que a due diligence englobe aspectos jurídicos, contábeis, financeiros e operacionais. Nas auditorias legais, a depender do segmento de atuação da sociedade alvo, podem ser analisadas áreas como societário, contratos em geral, contencioso, tributário, trabalhista, ambiental, regulatório, propriedade intelectual, entre outros.
O tempo de due diligence variará conforme o volume de informações a serem analisadas e a urgência dos contratantes em concluir a operação de M&A. Nos casos em que o timing de fechamento seja relevante para as partes, a due diligence poderá ser realizada com base em filtros de informações relevantes para que o procedimento seja concluído de maneira mais célere, desde que as partes estejam cientes do risco de que alguma informação importante não seja identificada.
Finalizada a due diligence, eventuais contingências identificadas serão fundamentais para estabelecer as bases do contrato que formalizará a operação de M&A, os riscos assumidos por cada parte e, especialmente, o preço da sociedade alvo. Nesse sentido, é comum que os achados da due diligence sejam replicados nas cláusulas de declarações e garantias, da qual tratamos em nosso último artigo, para balizar os mecanismos indenizatórios em caso de materialização de alguma contingência.
Dada a relevância da due diligence para a formalização de qualquer negócio, é importante que o comprador analise as informações recebidas de maneira detalhada e criteriosa para que não desconsidere informações relevantes para a determinação do objeto. O vendedor, por sua vez, deverá fornecer informações precisas e completas, de modo a evitar litígios futuros.
