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Acordo de Sócios Societário

O que os direitos de preferência e primeira oferta têm a ver com liquidez?

As cláusulas de preferência e de primeira oferta estão presentes na maioria dos contratos sociais ou acordos de sócios, mas você sabe o que elas são e quais as suas consequências para o seu negócio?
22.09.2023 por DCOM
Foto colaborador

Quando se investe em ativos ilíquidos, como ocorre na maioria das operações de venture capital e private equity, é comum que os investidores busquem mecanismos contratuais para lhes garantir liquidez, como as cláusulas de drag e tag along e opções de compra e de venda. Entretanto, muitos investidores e founders não se dão conta que as cláusulas de direito de preferência e de primeira oferta também guardam relação direta com esse tema, uma vez que são mecanismos que podem encarecer e desestimular a venda de quotas ou ações de uma empresa para terceiros.

Necessário, então, entender cada um deles. No direito de preferência, um sócio, ao receber proposta de um terceiro (não sócio) para aquisição de suas participações, deve comunicar aos outros sócios para que estes possam, se desejarem, adquirirem as quotas ou ações nos mesmos termos ofertados pelo terceiro. Como o nome sugere, se trata de uma preferência para realizar tal operação, de modo que somente se os sócios não quiserem adquirir a participação do sócio vendedor é que a transação poderá ser concretizada com o terceiro.

Já no direito de primeira oferta, caso algum sócio deseje vender suas quotas ou ações, deve comunicar aos demais sócios para que estes tenham a oportunidade, se assim desejarem, de fazer uma primeira oferta para a compra de tais participações [1]. Assim, se algum sócio topar pagar o preço mínimo indicado pelo sócio vendedor, este poderá adquirir as quotas ou ações; caso contrário, o sócio vendedor poderá concretizar a operação com terceiros, desde que também superado o preço mínimo.

Apesar da diferença ser sutil, os procedimentos geram consequências diametralmente opostas: enquanto a primeira oferta facilita a liquidez, a preferência pode afastar o interesse de terceiros em negociar a compra daquelas participações.

Isso porque, sendo adotada a primeira oferta, o terceiro tem a segurança de que a operação será concretizada, pois o momento de os sócios realizarem a compra já passou. Por outro lado, se adotada a preferência, o tempo e o dinheiro gastos pelo terceiro (com assessores jurídicos e financeiros, por exemplo) podem ser perdidos pelo simples exercício da preferência pelos sócios [2] [3].

Importante destacar que, ao contrário do que diz o senso comum, não existe direito de preferência (nos termos aqui mencionados) ou de primeira oferta garantidos por lei [4]. Assim, é essencial entender as premissas e consequências desses mecanismos para construí-los de forma clara nos documentos societários da empresa, garantido que estejam alinhados com os objetivos dos sócios.

 

[1] Apesar de não ser um requisito, é comum que o sócio que deseje vender estipule um preço mínimo pelo qual aceitaria vender suas participações, visando gerar maior celeridade no processo de primeira oferta.

[2] A diminuição de liquidez gerada pela adoção de cláusulas de direito de preferência não necessariamente é algo ruim – estrategicamente pode fazer sentido à operação; os sócios só devem ter conhecimento das consequências desta cláusula para que tomem a decisão que faça mais sentido dentro da realidade da empresa.

[3] Em estruturas offshore, como nas Ilhas Cayman, onde a legislação é menos protecionista que a brasileira, é comum que sejam adotados os dois mecanismos para alvos diversos: em casos de aumento de capital, os sócios mais relevantes (geralmente, denominados de major investors) possuem direito de primeira oferta para subscrever as participações do aumento, e em casos de cessão de participações de founders, os major investors também têm direito de preferência para a aquisição de tais participações. Contudo, observamos que esta não é a melhor prática no Brasil.

[4] Só há direito de preferência legal para aumento de capital, que não é o tema tratado neste texto. Para sociedades limitadas, o art. 1.057 do Código Civil prevê um direito de veto “na omissão do contrato” – mecanismo que muitas das vezes pode ser agressivo, podendo fazer sentido ser substituído pela preferência ou primeira oferta; já para sociedades por ações, o veto em cessões de ações é proibido e o art. 36 da Lei n.º 6.404/76 deve ser respeitado quando da elaboração das cláusulas de preferência ou primeira oferta.